Vertraging in de levering van materialen

Deze schaarste en prijsstijgingen zijn door de recente gebeurtenissen in Oekraïne, en de sancties tegen Rusland verder in de hand gewerkt. De prijzen van brandstof en materialen zijn in korte tijd gestegen, hoewel zij thans enigszins lijken te stabiliseren (maar nog steeds aan de hoge kant zijn). Daarnaast zijn de levertijden van materialen in een rap tempo opgelopen. Aannemers zien zich dan ook veelvuldig geconfronteerd met leveringsproblemen en Opdrachtgevers kunnen hierdoor uitloop van hun projecten ervaren.

De niet-tijdige levering van materialen brengt voor de aannemer een vertragingsrisico met zich. In de regel komt dit vertragingsrisico – net als de prijsstijgingen – voor rekening en risico van de aannemer. Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 14 april 2022, geeft echter een positiever beeld voor bouwers die te maken hebben met leveringsproblemen. In een aanbestedingsprocedure voor de bouw van een onderzoeksschip, heeft de voorzieningenrechter onder andere bepaald dat vertragingsrisico’s niet eenzijdig bij de inschrijver kunnen worden neergelegd.

Uitspraak van 14 april 2022

Volgens één van de inschrijvers die de gerechtelijke procedure aanhangig heeft gemaakt, zou de in het te sluiten contract voorziene overmachtsbepaling disproportioneel zijn (zie: Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit). Uit deze bepaling in het contract volgt onder meer dat aan de bouwer geen beroep toekomt op overmacht bij een vertraging in de aanlevering van materialen. Daarmee zou volgens de inschrijver echter te weinig rekening zijn gehouden met de huidige marktsituatie, waar sprake is van leveringsproblemen door de oorlog in Oekraïne en de corona- en grondstoffencrisis. De inschrijver stelt zich in dit kader op het standpunt dat, als buiten toedoen of nalaten van de bouwer sprake is van een verlate aanlevering van materialen, aan de bouwer een beroep moet toekomen op overmacht (rechtsoverweging 5.23 van het vonnis). In dit geval geldt dat te meer, gelet op de afhankelijkheid van de (scheeps-)bouwer van leveranciers en onderaannemers uit verschillende landen.

Waar de inschrijver door de voorzieningenrechter in het gelijk is gesteld, is de opdrachtgever flink op de vingers getikt. De voorzieningenrechter overweegt dat de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste ernstiger is geworden. Deze schaarste zal mogelijk ook verder toenemen. Daar komt nog bij dat de aannemer dusdanig afhankelijk is van een groot aantal leveranciers uit het buitenland. Onder deze omstandigheden, kunnen dergelijke vertragingsrisico’s niet eenzijdig bij de inschrijver worden neergelegd (rechtsoverweging 5.27). In het voorliggende contract was de regeling in de huidige onzekere marktomstandigheden te onevenwichtig en daarmee disproportioneel (rechtsoverweging 5.28).

Opdrachtgevers: ‘share the pain’

Partijen dienen naar het oordeel van deze voorzieningenrechter de spreekwoordelijke pijn aldus te verdelen; vertragingsrisico’s kunnen niet enkel voor rekening en risico komen van de bouwer. Gelet op deze uitspraak, zal een aanbestedende dienst er goed aan doen om een regeling op te nemen, waarin vertragingsrisico’s voor gedeelde rekening (kunnen) komen. De voorzieningenrechter heeft daartoe een voorzet gedaan (zie rechtsoverweging 5.30). Uit hoofde van een evenwichtige overmachtsregeling zal in ieder geval een zekere informatie- c.q. meldplicht op de bouwer rusten. De bouwer dient de aanbestedende dienst in kennis te stellen van onder andere de datum van bestelling van de vertraagde materialen, de bij bestelling opgegeven en thans verwachte oplevertermijn, de datum van bekendheid met de vertraging, en de consequenties daarvan voor de voortgang van de bouw. De idee is dat een dergelijke melding een vast onderdeel van het voortgangsoverleg zal zijn.

Verder heeft de voorzieningenrechter een aantal criteria gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een dergelijke melding leidt tot een verschuiving van de opleveringstermijn. De opleveringstermijn zal worden opgeschoven als (i) de niet-tijdige beschikbaarheid van de materialen leidt tot vertraging in de voortgang, (ii) de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien en (iii) niet heeft kunnen vermijden. Aan de hand van deze beoordeling, naar aanleiding van eerdergenoemde melding, kan aan een bouwer een beroep toekomen op overmacht en – daarmee – opschuiving van de opleverdatum.

Onduidelijkheid voor uitvoeringsfase

Vooralsnog zijn er geen uitspraken gewezen die betrekking hebben op de uitvoeringsfase. De hiervoor aangeduide zaak speelde immers in de aanbestedingsfase. Hoewel voorgaande uitspraak is gewezen tijdens de aanbesteding, ligt het in de lijn der verwachting dat het ook toepasbaar is bij geschillen over lopende bouwcontracten. Inmiddels is ten aanzien van verschillende rechtsbetrekkingen, waaronder in de relatie huurder-verhuurder, bepaald dat (in ieder geval) de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is. De nadelige gevolgen daarvan moeten door partijen worden gedeeld. Het is aannemelijk dat een vertraagde aanlevering van bouwmaterialen, veroorzaakt door de coronacrisis en de situatie in Oekraïne, hetzelfde lot deelt. Ook die gevolgen c.q. vertragingsrisico’s kunnen niet enkel door de aannemer worden gedragen in deze uitzonderlijke, onvoorziene omstandigheden.

Graag denken wij met u mee en wij adviseren u graag bij het opstellen van (aannemings-) overeenkomsten. Bij vragen kunt u contact opnemen met ons bouw en vastgoed team: Marc Houweling, Susanne van de Pest, Brim Tonino, Jan Borman en Adinda de Jonge.