Mede vanwege de COVID-19 pandemie heeft flitsbezorging de laatste tijd een enorme vlucht geno­men. Consumenten bestellen hun levensmiddelen steeds vaker online; hun honger moet te­­genwoor­dig, met name in de stad, continu en direct worden gestild. Via dark stores kun­nen flits­be­zorgers in deze consumptiebehoefte voorzien. Van ’s ochtends vroeg tot midder­­­­­nacht worden er be­stel­lin­gen aangenomen, met allerhande (geluids- en parkeer)overlast in de omgeving van de dark stores tot gevolg. De gemeente Amster­­­­dam wil daarom dark stores voor flitsbezorging uit de stad gaan weren, aldus het Financieel Dagblad.

Maar kan dat zomaar wel, vanuit planologisch opzicht? In “Amsterdam [denkt men] een gei­tenpaad­je te heb­­­ben ge­vonden. Omdat flitsbezorgers nieuw zijn en dus niet op de lijst met toe­­gestane bedrijfs­ac­­tivi­tei­ten staan, handelen zij volgens de gemeente per definitie in strijd met het bestaande be­stem­mings­­plan”. Gaat het hier inderdaad om een juridische vinding van de ge­meen­­te Am­ster­dam? Ik denk van niet: in de binnenstad geldt veelal geen bedrijfs- maar een detailhan­delsbe­stem­ming, zo­­dat dit “geitenpaad­­je” daar sowieso niet werkt, terwijl het niet uit te sluiten valt dat dark stores kunnen kwa­­­­li­fi­ceren als ‘detailhandel’. En voor een bedrijventerrein kan eigenlijk niet worden gesproken van een “geiten­­paad­je”, aangezien het op deze wijze handhaven van illegale bedrijfsactiviteiten bepaald niet nieu­w is.

Zowel dark stores exploitanten, en samen met hen ook de flitsbezorgers, als gemeenten zouden daarom nog eens hun planologsiche knopen moeten tellen, om te beginnen door het (verder) lezen van deze blog.

Dark stores weren uit de binnenstad

Er bestaat geen standaard definitie van de bestemming ‘detailhandel’. Weliswaar somt de Standaard vergelijkbare bestemmingsplannen 2012 enkele activiteiten op die in algemene zin kwalificeren als ‘detailhandel’, maar die opsomming heeft niet tot doel om de inhoud van de bestemming ‘detailhandel’ inhoudelijk dwingend voor te schrijven. De invulling van deze bestemming kan variëren per bestemmingsplan. Bepaalde bedrijfsactiviteiten kunnen worden uitgesloten of juist onder de definitie van bestemming ‘detailhandel’ kunnen worden gebracht, zij het dat het in de regel gaat om bedrijven die fysieke goederen voor persoonlijk gebruik aan de consument leveren.

Het is vaste recht­­­spraak dat een begrip conform het algemeen spraak­­gebruik moet worden uitgelegd, als dat begrip niet (een­duidig) is gedefinieerd in de voorschrif­ten van een bestem­mings­­­plan en de toelichting op dat bestemmings­plan hier evenmin aankno­pings­­punten voor biedt. In be­­­gin­sel kunnen diverse bedrijfsactiviteiten in ons spraakgebruik kwali­fi­ceren als ‘detailhandel’. De vraag is echter of dit ook geldt voor dark stores. Past dit nieuwe fenomeen in de levensmiddelenbranche in de be­­­staande rechtspraak over de kwa­li­ficatie van ‘detail­han­­del’? Met name de ruimtelijke uitstraling van de bedrijfsactiviteiten in en rondom de dark stores is daarvoor bepalend.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde al eens dat het bedrijfsmatig te koop aanbieden van fy­­sie­ke goe­­de­ren aan consumenten voldoet aan de beschrijving van ‘detailhandel’. Daarbij is direct klan­tcon­­­tact niet vereist. Om te kunnen spreken van ‘detailhandel’ is het voldoende dat de fysieke goe­de­ren via het internet wor­den aangeboden. In het verlengde hiervan oordeelde Rechtbank Oost-Brabant dat een zogenoemd pick-up-point, waar de consument fysieke goederen komt afhalen, ju­ri­disch is te be­­schouwen als ‘detailhandel’. Het enkel op bestelling afhalen van fysieke goederen is ook een vorm van le­ve­ring. In gelijke zin was Rechtbank Rotterdam van oordeel dat de manier waarop fysieke goe­de­ren aan consumenten worden geleverd in de definitie van het begrip ‘detailhandel’ niet is be­perkt.

Op basis van deze lagere en inmiddels al wat oudere rechtspraak valt er wat voor te zeggen dat dark stores, gelet op hun bedrijfsactiviteiten, kunnen kwali­ficeren als een vorm (regulie­re) ‘detailhandel’. Maar tegelijkertijd moet hierbij worden bedacht dat er destijds, bij het wijzen van laatstgenoemde rechtspraak, nog geen dark stores bestonden. Ter plaatse van dark stores vindt er nul direct klantcontact plaats, ook niet via het afhalen op lo­ca­tie. De consument maakt niet de gang naar en heeft geen toegang tot dark sto­res. Hij ziet de flitsbezorger enkel kortstondig aan zijn deur.

Interessant is dan ook dat in de meer recente recht­spraak, gewe­zen door de Afdeling bestuursrechtspraak, is geoor­deeld dat elementen als het (waarneembaar) etaleren van fysieke goede­ren voor de ver­koop en de toegan­ke­lijkheid van de ruimte (al dan niet op afspraak) ook medebepa­lend zijn voor een kwa­­­li­fi­catie als (reguliere) ‘detailhandel’. Op het eerste oog lijken bedrijfsactiviteiten in en rondom dark stores niet aan deze elementen te voldoen. Al met al is het zo best begrijpelijk dat gemeenten aan het Financieel Dagblad te kennen hebben gegeven dat “bestaande wetgeving geen houvast biedt om de overlast aan te pak­ken”. Het weren van dark sto­­­­­­res uit de binnenstad, onder de noemer dat bijbehorende bedrijfsactiviteiten per definitie niet kunnen kwa­­­­li­­fi­ceren als een vorm van (regu­­liere) ‘detailhandel’, lijkt mij in ieder geval, gelet op de rechtspraak, voer voor discussie.

Dark stores weren van een bedrijventerrein

De gemeente Amsterdam doelt met dat “geitenpaadje” op het weren van dark stores van een be­drijventerrein. Bedrijfsactiviteiten die niet worden genoemd in de bijbehorende lijst van be­drijfs­­ca­­te­go­ri­e­ën zijn niet toegestaan onder de ter plaatse geldende bedrijfsbestemming. Blijkens de rechtspraak heeft zo’n lijst een li­mitatief karakter; genoemde bedrijfsactiviteiten zijn specifiek afgestemd op dat bedrijventerrein.

Dark stores zullen veelal, nu het een nieuw fenomeen in de le­vens­­mid­­de­len­bran­che betreft, niet expliciet zijn genoemd in een lijst van bedrijfscate­go­ri­e­ën. Alsdan kan de gemeente Amsterdam handhavend optreden tegen dark stores omdat zij illegaal gevestigd zijn op een be­­drijven­ter­rein. Krachtens artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo is het namelijk in algemene zin verboden om een pand/perceel in strijd met een bestemmingsplan te (laten) gebruiken. Hierbij moet echter wel worden bedacht dat een bedrijfsbestemming op dit punt vaak een afwijkingsbevoegdheid bevat.

Bedrijfsactiviteiten die niet expliciet zijn genoemd maar qua aard en invloed op de omgeving verge­lijkbaar zijn met bedrijfsactiviteiten die wel terugkomen in de lijst van bedrijfscategorieën, kunnen met een omgevingsvergunning voor planologisch strijdig gebruik alsnog worden toegestaan (artikel 2. 12 lid 1 onder a Wabo). Dark stores lijken mij qua aard en invloed op de omgeving best goed te vergelijken met groothandels en/of postorderbedrijven die doorgaans wel (op uiteen­lo­pende wijzen) worden genoemd in een lijst met bedrijfscategorieën. Met een beroep op zo’n afwij­kingsbevoegdheid zouden dark stores, die momenteel illegaal gevestigd zijn op een bedrijventerrein, het “geiten­paadje” van de gemeente Am­sterdam kunnen dwarsbomen. Maar dan moeten zij dat wel tijdig doen.

Zodra er namelijk een handhavingsbesluit van de gemeente Amsterdam op de deurmat ligt, wordt le­­ga­­lisatie een lastiger verhaal. Weliswaar kan er conform vaste rechtspraak worden afgezien van hand­having als er een concreet zich op legalisatie bestaat, maar daarvan is in beginsel géén sprake als het bevoegd ge­zag heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van de afwijkingsbevoegd­­heid om een omgevingsver­gun­ning planolo­gisch strijdig gebruik te verlenen, ongeacht of er al een aan­­­vraag voor zo’n omge­vings­vergunning is ingediend. Kortom, illegaal op een be­drij­venterrein ge­­­­ves­tigde dark stores kunnen maar beter proactief aansturen op legalisatie, voordat er sprake is van concrete hand­ha­­ving.

Dark stores, check ook uw huurovereenkomst

Het uitgangspunt voor de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde is het gebruik dat de verhuurder en de huur­der in de huurovereenkomst met elkaar afspreken, zo leert artikel 7:214 BW ons. De veel ge­­bruik­te ROZ-modellen geven een verdere invulling aan die contractuele bestemming. Maar wat nou als de be­stemming die in de huurovereenkomst is neergelegd inhoudelijk verschilt van de publiekrech­­te­lijke be­stemming op grond van het geldende bestemmingsplan? In de huurovereenkomst kan wel staan dat het pand/perceel mag worden gebruikt als dark store voor flitsbe­zor­­­ging, maar daarmee is niet gezegd dat die bedrijfsactiviteiten in publiekrechtelijke zin zijn toegestaan.

De in een bestemmingsplan gegeven bestemmingen met voorschriften hebben namelijk bindende kracht voor zowel burger als overheid. Hier raken het bestuurs- en civiele recht elkaar: als partijen een rechtshandeling verrichten die met een voorschrift van het bestemmingsplan in strijd is, dan ver­plicht die rechtshandeling tot een verboden prestatie. Wie in dat geval het risico draagt, is afhankelijk van de daarover in de huurovereenkomst gemaakte afspraken. Bij vragen hierover kunt u contact opne­men met mijn kantoorgenote Susanne van de Pest. En het is zonder meer raadzaam om de publiek­rech­telijke be­stemming van het pand/perceel in het bestemmingsplan na te gaan alvorens de huur­over­­eenkomst voor dark stores te tekenen. Mocht u hier vragen over hebben, neemt u dan contact op met Tijn Slegers.