Sinds het Nevele-arrest van het HvJ EU (HvJ EU 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503) en de daarop gebaseerde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395) is in ieder geval duidelijk dat op grond van Europees recht (de concreet: SMB-richtlijn) voor kaderstellende milieuregels een plan-MER moet worden gemaakt.

In het licht van deze rechtspraak wordt voor de bruidsschat (een bijzondere vorm van overgangsrecht voor onder andere milieuregels) door de minister van BZK een plan-MER opgesteld. Ik lees op de website van de Commissie voor de milieueffectrapportage (Commissie m.e.r.) dat de adviesaanvraag op 7 augustus 2023 bij de Commissie m.e.r. is ingediend. Op dit moment (9 november 2023) werkt de Commissie m.e.r. aan het advies reikwijdte en detailniveau. Het is dus evident dat er per 1 januari 2024 nog geen plan-MER is. Na dit advies zullen er namelijk nog veel stappen moeten worden genomen om tot een plan-MER te komen dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Ter illustratie: het plan-MER voor de nieuwe nationale milieunormen voor windturbines op land ligt ruim twee jaar na de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling ter toetsing bij de Commissie m.e.r. voor. Het zou dus van bijzonder veel optimisme getuigen om te veronderstellen dat het plan-MER voor de bruidsschat vóór 1 januari 2024 gereed is. De conclusie is dan dus dat er per 1 januari 2024 geen plan-MER voor de bruidsschat is.

De vervolgvraag is dan natuurlijk: is dat erg?

Die vraag kan zowel inhoudelijk als formeel juridisch worden beantwoord.

Allereerst de inhoudelijke benadering. Het achterliggende doel van een MER is om besluitvorming beter te maken en goed onderbouwde afwegingen te maken. Als nieuwe regelgeving voorafgaand aan het afronden van het MER in werking treedt, is er dus geen mogelijkheid meer om vóóraf te beoordelen of deze milieuregels goed onderbouwd en afgewogen zijn. Dat is simpelweg zonde, omdat daarmee de maatschappij de kans wordt ontnomen om nog aan deze regels te schaven en deze regels beter te maken. Bovendien leidt dat tot het risico dat naar de inhoudelijke normstelling van de inmiddels inwerking getreden regels wordt toegeschreven.

Vervolgens de formeel juridische lijn. Hoewel wordt gesteld dat het opstellen van het plan-MER voor de bruidsschat vrijwillig is, blijkt uit de Kamerbrieven van 25 mei 2023 (p. 4) en 26 oktober 2023 (p. 3) van de staatssecretaris van I&W dat uit de gemaakte analyse van de vraag welke milieuregels onder de regelgeving onder de Omgevingswet dat “het niet mogelijk is om de algemene milieuregels zwart/wit in te delen in wel of niet plan-mer-plichtig.”. Dat is niet vreemd, want het is ook een complex juridisch vraagstuk.

Het voorgaande betekent echter ook dat in ieder geval een deel van de milieuregels die met de Omgevingswet worden geïntroduceerd in ieder geval plan-MER plichtig zijn, waaronder dus mogelijk ook een deel van de bruidsschat. Zo oordeelde rechtbank Oost-Brabant inmiddels op 16 juni 2023 (ECLI:NL:RBOBR:2023:2931) dat ook voor art. 3 lid 4 van de Wet geurhinder en veehouderijen een plan-MER had moeten worden gemaakt. De Nevele-rechtspraak kan dus – zoals ook de staatssecretaris van I&W terecht constateert – gevolgen hebben voor de Omgevingswet. Ik vraag mij zeer af of het verstandig is om nieuwe regels in werking te laten treden, terwijl er een risico is dat een deel van deze regels in strijd met Europees recht zijn.

Ook voor sommige nu al rechtstreeks geldende milieuregels zal overigens gelden dat daarvoor met de kennis van na het Nevele-arrest een plan-MER voor had moeten worden gemaakt. Daarvoor geldt echter dat bij inwerkingtreding van die bepalingen verondersteld werd dat er geen plan-MER nodig was. Wat er per 1 januari 2024 echter staat te gebeuren is dat de wetgever doelbewust in strijd met de SMB-richtlijn nieuwe wetgeving in werking laat treden, met het risico dat deze wetgeving (waaronder dus mogelijk een deel van het overgangsrecht) buiten toepassing moet worden gelaten.

In het verlengde van het voorgaande roept de in potentie bredere reikwijdte van het Nevele-arrest de vraag of steeds verdergaande verschuiving van regulering in vergunningen naar algemene regels wel zo’n wenselijke ontwikkeling is. Wegen de voordelen op tegen de nadelen? Het lijkt mij goed om die analyse te maken. Die analyse staat op zichzelf los van de Omgevingswet, maar de Omgevingswet past wel in trend van steeds verdere (de)regulering door algemene regels. In zoverre is de keuze voor de Omgevingswet dus ook een keuze om vaker een plan-MER te moeten maken voor regelgeving. Dat lijkt overigens ook te worden onderkend in de Kamerbrief van 26 oktober 2023 (p.5.).