De rechter kan tijdens de mondelinge behandeling een schikking beproeven.[1] De mondelinge behandeling mag ook worden benut voor schikkingsoverleg tussen partijen en/of een schikkingsgesprek tussen partijen en de rechter.[2] De druk die van de rechter uitgaat, helpt vaak bij het komen tot een schikking.

Partijen die tot een schikking zijn gekomen, leggen de punten van overeenstemming, die doorgaans tot stand zijn gekomen met stoom en kokend water, vast in een ter plekke opgesteld proces-verbaal van schikking.

Het proces-verbaal van schikking kent een aantal bijzondere kenmerken die maken dat het – in potentie – een krachtig juridisch instrument is. Dit komt door de samenstelling van de volgende kenmerken:

·        het proces-verbaal van schikking is een vaststellingsovereenkomst;

·        de uitgifte geschiedt in executoriale vorm;

·        aan het proces-verbaal van schikking komt de bewijskracht toe van een authentieke akte.[3]

Tegen het einde van een vaak urenlange zitting en onderhandeling – maar ook in de aanloop daarnaartoe – kan het voor advocaten en rechters een uitdaging zijn om met de nodige scherpte een volledig, juridisch correct en afdwingbaar proces-verbaal van schikking op te stellen. Het is daarom zaak op voorhand al na te denken over de modaliteiten van een eventuele schikking die ter zitting tot stand zou kunnen komen. Hieronder zijn zes tips opgenomen, die daarbij van nut kunnen zijn:

1.    zorg voor een bijzondere volmacht voorafgaand aan de zitting;

2.    het proces-verbaal van de schikking is een vaststellingsovereenkomst;

3.    neem remedies op ten aanzien van onverhoopte niet-nakoming;

4.    formuleer heldere afspraken in het proces-verbaal;

5.    voorkom “losse eindjes” in het proces-verbaal;

6.    let op verjaring als een schikking is bereikt.

1.    Zorg voor een bijzondere volmacht

Bij de voorbereiding op de zitting dient zorg te worden gedragen voor een toereikende volmacht. De wet kent twee soorten volmachten: de algemene volmacht en de bijzondere volmacht.

Uit de aanstelling als advocaat vloeit een algemene procesmachtiging voort om een partij te vertegenwoordigen in een procedure.[4] Deze algemene procesmachtiging volstaat evenwel niet voor het aangaan van een schikking; voor de ondertekening van het proces-verbaal is een bijzondere volmacht vereist.[5] Alleen advocaten met een bijzondere volmacht zijn aldus bevoegd om een schikking namens hun cliënt aan te gaan (door het proces-verbaal te ondertekenen).[6]

Indien een advocaat het proces-verbaal van schikking mee ondertekent, is het voldoende dat hij uitdrukkelijk stelt dat hij over de benodigde bijzondere volmacht beschikt. De wederpartij en de rechter moeten het doen met de mededeling van de advocaat dat hij een bijzondere volmacht tot het aangaan van de schikking heeft.[7] Als achteraf toch blijkt dat een advocaat niet beschikte over een bijzondere volmacht, zal de advocaat persoonlijk moeten instaan voor de schade die de wederpartij hierdoor lijdt.[8] Advocaten vinden mogelijk niet fijn een proces-verbaal namens hun cliënt te moeten ondertekenen. Het is daarom goed wanneer een cliënt dit zelf kan doen. Bij een rechtspersoon als cliënt is het van belang dat de vertegenwoordiger van die rechtspersoon bevoegd is een schikking aan te gaan. Dat geldt vanzelfsprekend ook als het gaat om een publiekrechtelijke rechtspersoon die ter zitting door een ambtenaar wordt vertegenwoordigd.

2.    Het proces-verbaal van schikking is een vaststellingsovereenkomst

De Hoge Raad heeft in 2015 beslist dat een proces-verbaal van schikking geen rechterlijke uitspraak is, maar een vaststellingsovereenkomst.[9] Dat partijen hun afspraken vastleggen met het doel hun geschil definitief te beëindigen, prevaleert dus boven de eventuele ondertekening van het proces-verbaal van schikking door de rechter en/of de uitgifte in executoriale vorm.[10]

Het proces-verbaal van schikking kent als vaststellingsovereenkomst “dispositieve werking”.[11] Die dispositieve werking houdt in dat de vastgestelde rechtstoestand tot stand moet worden gebracht door het verrichten van de noodzakelijke juridische handelingen – en niet dat de overeenkomst zelf de beoogde rechtstoestand creëert (c.q. “declaratieve werking”).[12]

Stel dat partijen in een proces-verbaal van schikking zouden opnemen:

“Per 1 januari 2025 wordt het eigendom van object X door A overgedragen aan B.”

Door de dispositieve werking zal A verplicht zijn om in aanloop naar 1 januari 2025 de benodigde (juridische) handelingen te verrichten om te bewerkstelligen dat B ook daadwerkelijk per 1 januari 2025 eigenaar wordt van object X.[13]

Ook is het van belang dat advocaten bij het treffen van een schikking ter zitting voor ogen houden dat partijen tot op zekere hoogte kunnen afwijken van dwingend recht.[14] Deze afwijkingsmogelijkheid bestaat alleen ten aanzien van die onderdelen in de vaststellingsovereenkomst die een einde maken aan onzekerheid of een geschil.[15] Het moeten opstellen van een proces-verbaal van schikking getuigt reeds van een geschil, waardoor partijen bij een dergelijke onderhandeling dus kunnen afwijken van dwingend recht ten aanzien van de geschilpunten. Die vrijheid is evenwel niet onbegrensd; partijen kunnen niet afwijken van de goede zeden en de openbare orde.[16]

3.    Neem remedies op ten aanzien van niet-nakoming

Over welke remedies moeten partijen kunnen beschikken als het proces-verbaal van schikking door een van de partijen niet wordt nagekomen? Het is raadzaam hierover op voorhand na te denken en de nodige remedies op te nemen in het proces-verbaal van de schikking.

Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan:

·        Onder welke voorwaarden is opschorting toegestaan?[17]

·        Bestaat er een recht op schadevergoeding in geval van niet-nakoming, en zo ja, in welke gevallen?

·        In welke gevallen verkeert de wederpartij in verzuim?

·        Dient er een boete aan de niet-nakoming van bepaalde verplichtingen te worden verbonden?

·        Bestaat het eventuele recht op schadevergoeding naast het eventuele recht op een boete?

·        Kan de geldigheid van het proces-verbaal van schikking worden aangetast door ontbinding of vernietiging, en zo ja, in welke gevallen?

4.    Formuleer heldere afspraken

Partijen lopen het risico terug te moeten naar de rechter als afspraken onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn vastgelegd, omdat deze niet door de deurwaarder kunnen worden geëxecuteerd of reden vormen voor een executiegeschil. De rechter zal ter voorkoming van toekomstige geschillen doorgaans al bij het opstellen van het proces-verbaal van schikking mee beoordelen of de daarin vastgelegde afspraken voldoende bepaald en bepaalbaar zijn om ten uitvoer te kunnen worden gelegd.[18]

Toch moeten partijen soms terug naar de rechter, omdat achteraf blijkt dat de vastgelegde afspraken onvoldoende executabel zijn. Veelvoorkomende situaties zijn:

·        Onvoldoende uitgewerkte betalingen

Indien één van de partijen verplicht is om een afkoopsom te betalen, specificeer dan bijvoorbeeld de betalingsgegevens, of de betaling in één keer of in termijnen zal plaatsvinden en bepaal voor welke datum de (af)betaling van afkoopsom uiterlijk dient te zijn voldaan.

·        Het onvoldoende omschrijven van de staat van oplevering van een zaak

Indien de overdracht of de oplevering van een zaak moet plaatsvinden, omschrijf dan in welke staat die zaak moet worden overgedragen of opgeleverd.

·        Opneming van onduidelijke criteria, voorwaarden of termijnen

Indien een boete is overeengekomen moet deze duidelijk en ondubbelzinnig worden omschreven, omdat het proces-verbaal van schikking anders niet als executoriale titel kan dienen.[19] Het verdient de voorkeur dat partijen zoveel als mogelijk werken aan de hand van resultaatsverbintenissen, omdat deze doorgaans (beter) executabel zijn.

5.    Voorkom “losse eindjes”

Controleer of er nog afspraken moeten worden gemaakt over “losse eindjes”. Partijen zullen het geschil finaal willen beslechten. Het is daarom in de eerste plaats verstandig om na te gaan of partijen elkaar finale kwijting kunnen verlenen ten aanzien van (schade die verband houdt met) het geschil. Ook zullen partijen moeten verzoeken om de procedure te laten doorhalen.[20]

Voorts is het verstandig om na te gaan of er nog andere punten in de weg zouden kunnen staan aan een definitieve oplossing van het geschil. Denk hierbij aan:

·        Publiciteit

Mogen partijen publiciteit geven aan de getroffen regeling of maken zij de afspraak dit juist niet te doen? En zo ja, mag iedere partij dit eigenhandig doen of gebeurt dit via een gezamenlijk statement?

·        Doorkruising

Bestaan er nog (geldende of bestreden) rechterlijke uitspraken, besluiten en/of overeenkomsten die de afspraken (kunnen) doorkruisen en waarover partijen een afspraak moeten maken?

·        Proceskosten

Hoe worden de proceskosten over partijen verdeeld?

·        Rente

Moet er rente worden vergoed over een eventuele (eenmalige) afkoopsom te betalen in termijnen?

6.    Verjaring

Tot slot zullen advocaten nadat een schikking is bereikt, bedacht moeten zijn op verjaring. Het proces-verbaal van schikking betreft, als gezegd, een vaststellingsovereenkomst die in executoriale vorm wordt uitgegeven en heeft niet de status van een rechterlijke uitspraak (waarvan de verjaringstermijn twintig jaar is).[21] Het recht op nakoming van verplichtingen opgenomen in het proces-verbaal van schikking verjaart dus “gewoon” in overeenstemming met de wettelijke verjaringstermijnen. Voor de meeste verbintenissen zoals een geven of doen,[22] alsmede het recht tot betaling van renten van geldsommen, lijfrenten, dividenden, huren, pachten, etc.[23] is deze verjaringstermijn vijf jaar. Advocaten zullen na een schikking dus rekening moeten houden met doorgaans kortere verjaringstermijnen en deze verjaringstermijnen zo nodig moeten stuiten.

[1] Art. 87 lid 2 sub c Rv.

[2] J. de Haan, “De schikkingspraktijk van de civiele rechter in handelszaken”, NJB 2023/2318.

[3] Art. 156 lid 2 Rv.

[4] Artikel 3:71 lid 2 BW.

[5] Zie A.I.M. van Mierlo, T&C Rv, commentaar op art. 89 Rv, 1 oktober 2024.

[6] Art. 3:62 lid 2 BW.

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 november 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9753, r.o. 5.9.

[8] Art. 3:70 BW.

[9] HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3423. In tegenstelling tot het proces-verbaal van de verificatievergadering, voor zover het de vorderingen betreft die op de voet van artikel 121 lid 1 Faillissementswet (Fw) zijn erkend en niet door de gefailleerde op de voet van artikel 126 Fw zijn betwist, zie HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759.

[10] De eventuele ondertekening door de rechter, omdat een rechter in voorkomende gevallen hiervan kan afwijken, zie art. 90 lid 5 Rv.

[11] Art. 7:901 lid 1 BW. Zie uitgebreid over de dispositieve werking: M.W. Knigge, “Schikken, of toch maar niet?”, TCR 2017/4, par. 3.

[12] Zie conclusie A-G Wuisman 20 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1204, r.o. 2.21.1.

[13] Zie bijvoorbeeld HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:12. In deze zaak besliste de Hoge Raad dat Chemours was gehouden mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van Stedin, omdat partijen in een vaststellingsovereenkomst hadden afgesproken dat Stedin de eigenaar was van bepaalde transformatoren.

[14] Art. 7:902 BW.

[15] M.W. Knigge, “Schikken, of toch maar niet?”, TCR 2017/4, p. 123 met een verwijzing naar de toelichting Meijers.

[16] Art. 3:40 BW.

[17] Ter overweging in geval van een wederzijdse overeenkomst met verplichtingen over en weer.

[18] Zie de “Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord”, nrs. 102-108, versie 2, september 2009, te raadplegen via rechtspraak.nl.

[19] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof 's-Hertogenbosch 1 augustus 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2484. In deze zaak waren de boetes onvoldoende bepaald om als executoriale titel te kunnen dienen.

[20] Art. 246 Rv.

[21] Art. 3:324 lid 1 BW.

[22] Art. 3:307 lid 1 BW.

[23] Art. 3:308 BW.