De leer van de devolutieve werking

De devolutieve werking is een januskop met twee gezichten. De negatieve zijde houdt een beperking van de rechtsstrijd in: in beginsel liggen alleen beslissingen uit de eerste aanleg die door een partij met een grief zijn bestreden ter beoordeling van de appelrechter voor. De positieve zijde verruimt daarentegen de rechtsstrijd: wordt een grief gegrond bevonden, dan is de appelrechter gehouden om bij zijn beoordeling van de vordering in appel niet alleen de processtof uit het appel, maar ook de grondslagen en weren van de geïntimeerde uit de eerste aanleg te betrekken, voor zover niet prijsgegeven. Tot 2012 werd alom geleerd dat het voor toepassing van deze regel niet uitmaakt of de desbetreffende stellingen van geïntimeerde door de rechter in eerste aanleg buiten behandeling zijn gelaten dan wel verworpen. Zou het anders zijn, dan zou de geïntimeerde gedwongen worden om deze stellingname via het instellen van incidenteel appel onder de aandacht van de appelrechter te brengen, ook indien het dictum van de uitspraak voor hem geen aanleiding gaf voor een dergelijk incidenteel appel.

HR 30 maart 2012 Fafianie/KSN: een nieuwe leer of slechts een eenmalig oordeel in een specifiek geval?

Door het arrest dat de Hoge Raad in 2012 wees in de zaak Fafianie/KSN (ECLI:NL:HR:2012:BU8514) kwam deze heersende leer op losse schroeven te staan. Inzet van die zaak was een loonvordering van een werknemer. De werkgever voerde twee weren aan: (a) er heeft nimmer een arbeidsovereenkomst bestaan en (b) als er al loon verschuldigd is, dan over een kortere periode dan de werknemer aanvoert. De kantonrechter verwierp verweer (a), maar meende dat verweer (b) moest slagen. De vordering van de werknemer werd gedeeltelijk toegewezen. In het door de werknemer ingestelde hoger beroep, waarvan de inzet was een hoger bedrag aan loon, bevond de rechter de grief tegen de beslissing over weer (b) gegrond. Het leerstuk van de devolutieve werking toepassend, boog de appelrechter zich vervolgens over verweer (a). Anders dan de rechter in eerste aanleg, meende de appelrechter dat dit verweer moest slagen. De gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de werknemer bleef wel in stand, omdat de werkgever – kennelijk voldoende tevreden over het resultaat in eerste aanleg – geen incidenteel beroep had ingesteld.  In het vervolgens door de werknemer ingestelde cassatieberoep ging deze uitspraak over de kop. Met de werknemer meende de Hoge Raad dat, nu de werkgever geen incidenteel appel had ingesteld tegen de afwijzing van verweer (a), de ongegrondheid daarvan tussen partijen in het hoger beroep tot uitgangspunt strekte, een en ander op grond van het leerstuk van gezag van gewijsde, zoals vervat in art. 236 Rv. Dit artikel bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Toepassing van dit leerstuk bracht volgens Hoge Raad mee dat verweer (a) niet opnieuw had mogen worden beoordeeld in het kader van de devolutieve werking van het appel. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking dat de aanpak van het hof leidde tot tegenstrijdige uitspraken die beiden gezag van gewijsde zouden kunnen verkrijgen. Een dergelijke situatie diende volgens de Hoge Raad te worden voorkomen; reden waarom volgens het college aan de devolutieve werking in een dergelijk geval een beperkte strekking behoort toe te komen.

Het arrest Fafianie/KSN is lange tijd gezien als een moeilijk te plaatsen arrest; sommige auteurs meenden onomwonden dat de uitspraak een vergissing was waarop de Hoge Raad behoorde terug te komen. Een belangrijk punt van kritiek daarbij is steeds geweest dat het leerstuk van gezag van gewijsde op grond van art. 236 lid 3 Rv door de rechter niet ambtshalve mag worden toegepast. Anderen zagen spanning met het uitgangspunt dat een geïntimeerde alleen gehouden is om incidenteel appel in te stellen indien men een verandering van het dictum wenst te bewerkstelligen. Dat behoeft niet het geval te zijn indien men in het dictum geheel of - zoals de werkgever in Fafianie/KSN -  gedeeltelijk in het gelijk is gesteld.

Twee recente HR-arresten bieden verduidelijking

In een tweetal recente arresten is duidelijk geworden, hoe de draai die de HR maakte in Fafianie/KSN, nu precies moet worden begrepen.

In zijn uitspraak van 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683 (Rederij De Drie Geuzen), ging de Hoge Raad allereerst in op de vraag, wanneer een geïntimeerde genoodzaakt is om incidenteel appel in te stellen. De zaak betrof een geschil tussen een stichting en haar bestuurder. De bestuurder was door de stichting buiten rechte al de wacht aangezegd. In rechte verzocht de stichting de kantonrechter om de bestuurder te ontslaan, voor zover de kantonrechter niet zou beslissen dat de bestuurder al rechtsgeldig ontslagen was. De kantonrechter wees dit verzoek af, met de motivering dat het buiten rechte gegeven ontslag rechtsgeldig was, zodat de gedaagde dus geen bestuurder meer was. De uitspraak was in zoverre atypisch dat het dictum geheel positief was voor de (ex-) bestuurder, maar de daaraan ten grondslag liggende motivering in de overwegingen van de uitspraak niet. Van deze uitspraak ging de (ex-) bestuurder niet in hoger beroep. In een nadien door de (ex-)bestuurder aanhangig gemaakte procedure tegen de stichting, waarin hij een verklaring voor recht vorderde, ertoe strekkende dat zijn ontslag als bestuurder niet rechtsgeldig was, kreeg hij het gezag van gewijsde van de hiervoor genoemde beslissing van de kantonrechter tegengeworpen. De rechtbank wees de vordering daarom af en die uitspraak werd in appel bekrachtigd. Ook in cassatie vond de (ex-)bestuurder geen gehoor. De Hoge Raad overwoog dat wanneer een vordering of verzoek is afgewezen en deze afwijzing berust op een voor de gedaagde of verweerder nadelige beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak gezag van gewijsde krijgt. Dit brengt mee, zo oordeelde de Hoge Raad, dat de gedaagde of verweerder voldoende belang kan hebben bij een rechtsmiddel tegen die uitspraak, ook al strekt het dictum tot afwijzing van de vordering of het verzoek van de wederpartij. Het hiervoor genoemde uitgangspunt  van appelprocesrecht dat een geïntimeerde alleen gehouden is om incidenteel appel in te stellen indien men een verandering van het dictum wenst te bewerkstelligen geldt dus niet onverkort, de hiervoor genoemde kritiek op het Fafianie-arrest ten spijt.

Een jaar later kreeg de Hoge Raad de gelegenheid om zich uit te laten over de in het arrest Fafianie/KSN gelegde relatie tussen het leerstuk van gezag van gewijsde en de devolutieve werking van het appel. Zie: HR 26 mei 2023, ECLI:NL:2023:784. De daarop betrekking hebbende kritiek heeft de Hoge Raad zich wél aangetrokken. In een geschil, waarin verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring van een stuk grond de inzet vormde van zowel het verweer tegen de vordering in conventie als van de onderbouwing van de vordering in reconventie, overwoog de Hoge Raad namelijk “in zoverre” terug te komen van Fafianie/KSN, dat het aannemen van gezag van gewijsde niet in de weg behoort te staan aan de toepassing van de positieve devolutieve werking. Dit betekent dat wanneer een vordering in reconventie is ingesteld op dezelfde grondslag als waarop in conventie een verweer is gevoerd, dit verweer in het hoger beroep van de uitspraak in conventie ten gunste van de geïntimeerde opnieuw dient te worden beoordeeld, voor zover de grieven van de appellant tegen de afwijzing van de vordering in conventie daartoe aanleiding geven en het verweer niet is prijsgegeven, ook als de geïntimeerde tegen de afwijzing van de vordering in reconventie niet (incidenteel) heeft geappelleerd. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat appellant zich wel op het gezag van gewijsde van de in de devolutieve werking  betrokken stelling kan beroepen. De volle werking van het derde lid van art. 236 Rv is daarmee weer in ere hersteld.

Slotsom: devolutieve werking en gezag van gewijsde vormen een complexe combinatie

Volgt uit het voorgaande nu dat de geest uit het Fafianie-arrest weer terug is in de fles? Ja en nee. Ja, omdat verworpen stellingen ‘meetellen’ bij toepassing van de devolutieve werking. Nee, omdat de Hoge Raad expliciet wijst op de mogelijkheid van de appellant om een beroep te doen op het gezag van gewijsde van een verworpen stelling uit de eerste aanleg. Slaagt een dergelijk beroep dan wordt de devolutieve werking beperkt, ten nadele van geïntimeerde. Oplettende advocaten van appellanten zullen die mogelijkheid willen benutten en –  in het verlengde hiervan – de grenzen van art. 236 Rv willen verkennen. Hiermee dient de wederpartij van de appellant rekening te houden. Bijvoorbeeld door het tijdig instellen van een rechtsmiddel, al dan niet in de vorm van incidenteel appel. Daarbij is wel van belang te realiseren dat niet aan alle beslissingen in een rechterlijke uitspraak gezag van gewijsde toekomt.

Al met al vormen devolutieve werking en gezag van gewijsde dus een complexe combinatie. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Meld u dan aan voor onze Masterclass procederen in hoger beroep.