Zorgplicht nu

Het uitgangspunt van de zorgplicht uit de Wnb (art. 1.11 Wnb) is dat alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving achterwege worden laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Zo nodig raadpleegt hij een ecoloog. Alleen als het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de handeling toch verrichten. Dat zal gepaard moeten gaan met de nodige maatregelen.

Overtreding van deze zorgplicht lijkt in de loop der tijd steeds vaker te worden aangenomen. Ik verwijs bijvoorbeeld naar een uitspraak waarbij overtreding van de Wnb-zorgplicht werd aangenomen omdat isolatiewerkzaamheden werden uitgevoerd zonder dat zorgvuldig onderzoek was verricht naar de aanwezigheid van vleermuizen in spouwmuren.

De huidige wetgeving kent meer zorgplichten. Zo verplicht artikel 10.1 Wet milieubeheer (Wm) tot het in acht nemen van voldoende zorg voor het milieu en het voorkomen van nadelige gevolgen voor het milieu. Artikel 13 van de Wet bodembescherming (Wbb) verplicht bij (dreigende) bodemverontreiniging (dus ook grondwater) tot het nemen van alle maatregelen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd. In rechtspraak wordt de reikwijdte van deze zorgplichten (zeer) beperkt uitgelegd. De zorgplicht uit de Wm geldt bijvoorbeeld slechts “in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl de Wm er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken”. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak.

Zorgplicht onder de Omgevingswet

Onder de Ow heeft de wetgever gekozen voor een algemene zorgplicht ter waarborging van de bescherming van de gehele fysieke leefomgeving. De formulering van deze bepaling lijkt veel op de formulering van de huidige – hiervoor genoemde – zorgplichten. Men dient zorg te dragen voor de fysieke leefomgeving, maar het onmogelijke kan daarbij niet worden verlangd. Dat deze bepaling over de fysieke leefomgeving spreekt betekent echter dat onder de Ow ook onderdelen onder de vigeur van de zorgplicht zullen gaan vallen waarvoor voorheen geen zorgplicht gold. Dit is bijvoorbeeld zo voor de bepalingen die nu zijn neergelegd in de Wet ruimtelijke ordening. In de Omgevingswet reikt de zorgplicht ook tot activiteiten die (bijvoorbeeld) het functioneren van de infrastructuur kunnen belemmeren.

Nieuw is ook de codificatie van een strafrechtelijk handhaafbaar verbod (artikel 1.7a Ow). Hiermee wordt gewaarborgd dat tegen verwijtbaar handelen of nalaten dat leidt tot (dreigende) aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving zo nodig strafrechtelijk kan worden opgetreden, als over die activiteit of dat nalaten geen specifieke regels zijn gesteld. Deze bepaling lijkt op de huidige zorgplichten van artikel 13 Wbb en artikel 10.1 Wm, maar artikel 1.7a Ow is meer algemeen en doet daarmee meer recht aan de uit de Europese richtlijn milieustrafrecht volgende verplichting voor Nederland om in nationale wetgeving strafrechtelijke sancties op te nemen voor ernstige overtredingen van bepalingen in het Gemeenschapsrecht inzake milieubescherming.

Verder zijn in het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) en het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) specifieke zorgplichten opgenomen. Het Bal en het Bbl bevatten verschillende specifieke zorgplichten voor specifieke activiteiten en de aldaar genoemde belangen. Bijvoorbeeld dat degene die verantwoordelijk is voor een bepaalde activiteit de best beschikbare technieken gebruikt.

Slotwoord

In de toelichting op de Omgevingswet staat: “De vangnetfunctie van de algemene zorgplicht en de ervaringen met de bestaande zorgplicht rechtvaardigen de verwachting dat van artikelen 1.6 en 1.7 geen groter juridiserend effect te verwachten is dan van de huidige zorgplichtbepalingen in de afzonderlijke wetten”. De vraag is of deze verwachting klopt. Immers valt nu al uit de rechtspraak op te maken dat steeds meer van de initiatiefnemer/ontwikkelaar wordt verwacht, vooral voor wat betreft onderzoekslasten. Mogelijk is het idee dat het juridiserend effect zal worden genivelleerd doordat de onderzoekslasten onder de Ow steeds meer zullen worden verlegd naar het moment van daadwerkelijke vergunningverlening en er daardoor gemakkelijker aan de zorgplicht zal kunnen worden voldaan omdat toch al onderzoek moet worden verricht. Neemt overigens niet weg dat ook meer gevallen van (dreigende) overtreding van de zorgplicht kunnen gaan voorkomen vanwege de verbrede reikwijdte. Ook interessant voor de toekomst is – tot slot – hoe de zorgplicht zich gaat verhouden tot het overtredersbegrip. Dit te meer na de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel waarin hij ervoor pleit dat in het bestuursrecht voor wat betreft het overtredersbegrip aangesloten zou moeten worden bij het strafrecht. De tijd zal het leren. Les voor de praktijk lijkt mij in ieder geval om zorgvuldig onderzoek te verrichten in een zo vroeg mogelijk stadium. Zo hebben de dassen ons daar overigens ook maar weer aan herinnerd.