Het Didam-arrest

De Hoge Raad overweegt in het Didam-arrest dat bij privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam uit het gelijkheidsbeginsel, een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, een mededingingsnorm voortvloeit. Op grond van deze mededingingsnorm moet een overheidslichaam ruimte bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar een onroerende zaak. Deze ruimte dient volgens de Hoge Raad te worden geboden door het organiseren van een selectieprocedure waarin aan de hand van selectiecriteria die objectief, toetsbaar en redelijk zijn een gegadigde wordt geselecteerd.

Daarnaast moet de overheid een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak. Het overheidslichaam zal dus tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid moeten scheppen door informatie over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

Van de hoofdregel om een selectieprocedure te moeten volgen bij gronduitgifte kan worden afgeweken indien vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de verkrijging van het onroerende goed. In dat geval dient het overheidslichaam het voornemen tot gronduitgifte tijdig op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kan kennisnemen.

Wanneer zijn de uitganspunten uit het Didam-arrest van toepassing?

In het Didam-arrest ging het om de verkoop van grond door een overheidslichaam, maar er zijn echter veel andere wijzen van gronduitgifte mogelijk. Inmiddels is duidelijk dat de uitgangspunten die volgen uit het Didam-arrest breder van toepassing zijn, zoals bij verhuur,[1] grondruil[2] en verpachting[3], alsmede bij de uitgifte van grond in erfpacht of het vestigen van opstalrechten[4].

Ook op de verkoop van aandelen door een overheidslichaam zijn de uitgangspunten van het Didam-arrest van toepassing.[5] Hiermee lijkt de strekking van het Didam-arrest breder te worden getrokken dan alleen de uitgifte van onroerende zaken.

Wanneer kan worden gesproken van objectieve, toetsbare en redelijke criteria?

In de rechtspraak wordt met name geprocedeerd over de vraag of een overheidslichaam een gegadigde terecht als enige serieuze gegadigde heeft aangemerkt. Wat objectieve, toetsbare en redelijke criteria zijn, volgt namelijk niet uit het Didam-arrest.

Uit de (feiten) rechtspraak volgt dat kan worden gedacht aan selectie op inschrijftijd op basis van eerdere uitgifterondes of een loting.[6]

Daarnaast kan ook een selectieprocedure waarin een bepaalde doelgroep voorrang krijgt, als objectief toetsbaar en redelijk worden gezien.[7] In deze betreffende zaak ging het om de doelgroep van woonwagenbewoners waarbij het wonen in een woonwagen, waarbij familieverbanden een belangrijke rol spelen een wezenlijk kenmerk is van woonwagenbewoners.

In de rechtspraak is aldus nog niet uitgekristalliseerd wanneer gesproken kan worden van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Desalniettemin lijkt de praktijk hier geen directe hinder van te ondervinden aangezien reeds vele publicaties zijn gepubliceerd en slechts enkele keren een procedure is gevoerd omdat de gebruikte criteria niet objectief, toetsbaar en redelijk zouden zijn.

Waaraan moet een kennisgeving voor gronduitgifte voldoen?

Voorafgaand aan een selectieprocedure moet een overheidsorgaan duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. In het geval er sprake is van slechts één serieuze gegadigde dient het overheidslichaam te publiceren op grond van welke selectiecriteria is geconcludeerd dat er sprake is van één serieuze gegadigde.

Tot op heden is nog altijd niet duidelijk welke termijn in een kennisgeving moet worden opgenomen om als potentiële gegadigde te laten weten dat je interesse hebt. Hoewel in veel gevallen wordt aangesloten bij een termijn van twintig dagen (gebaseerd op artikel 4.16 van de Aanbestedingswet), wordt in sommige gevallen een kortere termijn gehanteerd.[8]

Onduidelijk is of de termijn van twintig dagen, dan wel korter, als redelijk mag worden beschouwd en wat de gevolgen zullen zijn van overschrijding van de termijn.

Overeenkomsten strijdig met het Didam-arrest

Een van de belangrijke vragen die opkwam nadat het Didam-arrest werd gewezen, is welke gevolgen het Didam-arrest heeft op overeenkomsten gesloten vóór het Didam-arrest die in strijd zijn met de uitgangspunten uit het Didam-arrest. In de eerste (feiten) rechtspraak die hierover verscheen leek de lijn te ontstaan dat bij overeenkomsten die waren gesloten voordat het Didam-arrest was gewezen, het vertrouwensbeginsel moest prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel.[9]

Op 22 maart 2023 koos de rechtbank Midden-Nederland echter een andere lijn.[10] De voorzieningenrechter overwoog namelijk dat het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft en als een overeenkomst in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, is gehandeld in strijd met een dwingende wetsbepaling, namelijk artikel 3:14 BW. De voorzieningenrechter overwoog dat het gevolg hiervan was dat de betreffende overeenkomst nietig was (artikel 3:40 lid 2 BW). Als het Didam-arrest zelf al niet genoeg stof deed opwaaien, werd dat met deze uitspraak wel gedaan. Deze uitspraak zou immers wel eens hele grote gevolgen voor de praktijk kunnen hebben. Nietige overeenkomsten worden immers geacht nooit te hebben bestaan, waardoor er ook nooit een geldige titel voor levering zou zijn geweest.

Het hof Arnhem-Leeuwarden kwam in een andere procedure weer toch een andere conclusie.[11] Het hof heeft aansluiting gezocht bij artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 en kwam zo tot de conclusie dat als de in het Didam-arrest geformuleerde uitgangspunten niet zijn gevolgd, de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Vernietigbaarheid zou, ten opzichte van nietigheid, meer zekerheid met zich brengen omdat een vordering tot vernietiging verjaart (artikel 3:52 lid 1 sub d BW en artikel 3:55 lid 2 BW).

Op 24 mei 2024 heeft AG Snijders in een conclusie[12] een voorzet gegeven over de gevolgen die verbonden moeten worden aan overeenkomsten gesloten vóór het Didam-arrest en welke in strijd zijn met de uitgangspunten uit het Didam-arrest. Hij komt tot een andere conclusie dan de rechtbank Midden-Nederland en het hof Arnhem-Leeuwarden. Volgens hem kan er alleen als er sprake is van een gekwalificeerde schending, er is willens en wetens gehandeld in strijd met de uitgangspunten uit het Didam-arrest, sprake zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. De sanctie als een overeenkomst in strijd is met de uitgangspunten uit het Didam-arrest zal over het algemeen gezocht moeten worden in een vordering uit onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW.

Of de Hoge Raad in het arrest ingaat op de vraag welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met het Didam-arrest en of de conclusies van de AG worden bevestigd, is nog onbekend. Mocht de Hoge Raad niet ingaan op deze vraag, dan zal de Hoge Raad mogelijk de prejudiciële vragen zoals de Rechtbank Gelderland deze voornemens is te stellen moeten beantwoorden.[13]  

Conclusie

De stof die is opgewaaid na het wijzen van het Didam-arrest daalt steeds meer neer. Maar zoals uit deze blog al blijkt, hangen er ook nu nog een aantal grote stofwolken in de lucht. Voor vragen over (de gevolgen van) het Didam-arrest en hoe u het best kunt omgaan met de uitgangspunten die volgen uit het Didam-arrest, is het team van Van der Feltz advocaten graag beschikbaar.

 ---

[1] Rb. Noord-Holland 23 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046.

[2] Rb. Amsterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1316.

[3] Rb. Noord-Holland 1 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:739.

[4] Rb. Rotterdam 19 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11310.

[5] Rb. Zeeland-West-Brabant 17 oktober 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:7207.

[6] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10355 enRb. Gelderland 22 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:795

[7] Rb. Noord-Nederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4846.

[8] Rb. Gelderland 14 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:713.

[9] Rb. Noord-Holland 1 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:739; Rb. Gelderland 12 januari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:99 en Rb. Noord-Holland 20 oktober 2022; ECLI:NL:RBNHO:2022:9333.

[10] Rb. Midden-Nederland 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244.

[11] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796.

[12] De AG adviseert de Hoge Raad over de te nemen beslissing in een procedure. De conclusie van de AG heeft, ondanks dat de Hoge Raad hieraan niet gebonden is, meer gewicht dan een vonnis van de rechtbank.

[13] Rb. Gelderland 29 mei 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:3314.