Wanneer integriteit een 'work in progress' is, kan uitsluiting dan worden voorkomen?

In een recente uitspraak heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bevestigd dat aanbestedende diensten beschikken over een zekere beoordelingsruimte bij het vaststellen van een ernstige beroepsfout van een inschrijver en bij beoordeling van de vraag of het ‘zelfreinigend vermogen’ van de inschrijver hem kan redden van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.[1] De inschrijver zal zelfreinigende maatregelen willen treffen naar aanleiding van de fout om zijn betrouwbaarheid te waarborgen. Maar hoe ver reikt die beoordelingsruimte van de aanbestedende dienst precies? En wat wordt er verstaan onder een ernstige beroepsfout?

Het juridisch kader in het kort

De ernstige beroepsfout is één van de tien wettelijke facultatieve uitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden zijn onderdeel van de kwalitatieve beoordeling waaraan de inschrijver is onderworpen.

Wil een aanbestedende dienst gebruik maken van bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden, dan moeten die uitsluitingsgronden op ondubbelzinnige wijze van toepassing zijn verklaard op de aanbestedingsprocedure. Bij het intreden van een facultatieve uitsluitingsgrond kan de aanbestedende dienst besluiten de inschrijver uit te sluiten van verdere deelname. Bij verplichte uitsluitingsgronden is die keuze er niet.

Uitsluiting geschiedt in ieder geval niet voordat de inschrijver in gelegenheid is gesteld te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen met betrekking tot de reden van de dreigende uitsluiting: het zelfreinigend vermogen. Het moet gaan om maatregelen waaruit de betrouwbaarheid van de inschrijver als ondernemer kan worden afgeleid zoals het vergoeden van eventuele schade en het nemen van maatregelen om verdere misstappen te voorkomen.

Waar ging het in de uitspraak over?

Het Waterschap Scheldestromen publiceerde een Europese aanbesteding voor hoofdzakelijk het transporteren van nat slib van en naar rioolwaterzuiveringsinstallaties. In de aanbestedingsstukken werden twee facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard: een schending van het milieurecht en de ernstige beroepsfout waardoor de integriteit van de inschrijver in twijfel kan worden getrokken (art. 2.87 lid 1 sub a en c Aanbestedingswet 2012).

Het transportbedrijf verklaarde bij haar inschrijving dat er géén uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn. Echter, uit de bijlagen bleken zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen die binnen de terugkijktermijn tot een boete hadden geleid en diverse bestuurlijke boetes voor andere feiten binnen de terugkijktermijn, tegen sommige van welke boetes bezwaar aanhangig was. Het Waterschap maakte daarnaast uit persberichten op dat het transportbedrijf veroordeeld zou zijn voor mestfraude.

Zelfreiniging: een work in progress

Het Waterschap kwalificeerde de feiten als ernstige beroepsfout en stelde het transportbedrijf in de gelegenheid te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen. Het transportbedrijf stelde dat de fouten niet kwalificeren als een ernstige beroepsfout omdat het zou gaan om overtredingen die in elk bedrijf voorkomen en dus niets zeggen over haar integriteit. Op de vraag welke concrete maatregelen waren genomen om verdere overtredingen te voorkomen antwoordde het transportbedrijf dat haar integriteit binnen de bedrijfsvoering een work in progress is.

Het Waterschap sloot het transportbedrijf uit van de aanbestedingsprocedure. De genomen maatregelen werden als onvoldoende concreet en effectief beoordeeld en de inschrijver zou geen verantwoordelijkheid nemen en de ernst van haar gedrag niet onderkennen. Volgens het Waterschap maakte de ernstige beroepsfout dat de integriteit van het transportbedrijf in twijfel moet worden getrokken. Zij nam het besluit om voorlopig te gunnen aan een andere inschrijver.

Het transportbedrijf startte een kort geding maar ving bot in eerste aanleg. De voorzieningenrechter oordeelde dat het Waterschap, mede geizen haar beoordelingsvrijheid, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het transportbedrijf een ernstige beroepsfout heeft begaan en dat het Waterschap rechtmatig heeft kunnen oordelen dat zich een uitsluitingsgrond voordeed.

Beoordelingsruimte van de aanbestedende dienst

In hoger beroep komt het transportbedrijf op tegen de toetsingsmaatstaf: de kort geding rechter had het besluit van de aanbestedende dienst tot uitsluiting niet marginaal moeten toetsen maar volledig moeten toetsen, aldus het transportbedrijf. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch gaat niet mee in dit betoog.

Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (die in hoogste instantie oordeelt over (de uitleg van) het aanbestedingsrecht) oordeelt het gerechtshof dat een aanbestedende dienst een zekere beoordelingsruimte heeft bij het vaststellen van een uitsluitingsgrond en bij het vaststellen van de betrouwbaarheid van de inschrijver wanneer zo’n grond zich voordoet.[2] Dat oordeel is overgelaten aan de aanbestende dienst, waardoor de rechter dat oordeel slechts marginaal kan toetsen.

Over wat moet worden verstaan onder het begrip ‘een ernstige beroepsfout’ oordeelt het gerechtshof dat het gaat om elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de marktdeelnemer.[3] Uit de Aanbestedingswet 2012 blijkt daarnaast dat dergelijk gedrag erin moet resulteren dat de integriteit van de marktdeelnemer in twijfel kan worden getrokken, aldus het gerechtshof.

Tot slot oordeelt het gerechtshof dat het betoog van het transportbedrijf dat andere aanbestedende diensten een andere afweging maakten bij vergelijkbare opdrachten, haar niet kan baten; het gaat namelijk om een beoordeling in concreto door de aanbestedende dienst.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Aanbestedende diensten moeten erop letten dat zij een besluit om een inschrijver uit te sluiten van verdere deelname aan een aanbestedingsprocedure toereikend moeten motiveren. Dat geldt zowel voor het oordeel dat sprake is van een ernstige beroepsfout en het oordeel dat de betreffende inschrijver onvoldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid alsnog aan te tonen. Het gaat bovendien altijd om een individuele beoordeling van een inschrijver in een specifiek geval.

Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan doen er verstandig aan om een proactieve houding aan te nemen wanneer de aanbestedende dienst om opheldering van feiten vraagt en gelegenheid biedt tot zelfreiniging. Men moet zich realiseren dat er concrete en effectieve maatregelen nodig zijn om de aanbestende dienst alsnog van de betrouwbaarheid en integriteit van de inschrijver te overtuigen. Bij het duiden van genomen maatregelen kunnen termen als ‘wij zijn voornemens om ..’ en ‘wij verwachten dat …’ beter worden vermeden.

Hoewel de rechtspraak verduidelijking biedt, blijft de praktijk soms lastig. Heeft u vragen over uw positie in een aanbestedingsprocedure of heeft u behoefte aan advies? Neem dan gerust contact op met ons team – wij helpen u graag verder.

- 

[1] Hof ’s-Hertogenbosch 18 maart 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:720.

[2] HvJ EU 19 juni 2019, C-41/18, ECLI:EU:C:2019:507 (Meca).

[3] HvJ EU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 (Forposta).