1. Artikel 5:10a Awb

Het zwijgrecht en de cautie zijn van oorsprong strafrechtelijke begrippen die inmiddels ook in het punitieve bestuursrecht hun plaats hebben gevonden. In het spectrum van het bestuurlijke toezicht en de veelal daaropvolgende toepassing van punitieve handhavingsinstrumenten, speelt het voor de vermeende overtreder recht te zwijgen (het zwijgrecht) en de plicht voor de toezichthoudende instantie hem daarop te wijzen (de cautieplicht) een niet te onderschatten rol. Verankering hiervan heeft plaatsgevonden in artikel 5:10a Awb dat als volgt bepaalt:

“1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.”

Het niet naleven van de cautieplicht kan grote gevolgen met zich brengen. Verklaringen die niet in vrijheid van de verhoorde zijn verkregen (en dus zonder erop gewezen te zijn dat hij het recht heeft te zwijgen) en die zijn gebruikt bij oplegging van de bestraffende sanctie, worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs en mogen dus niet worden gebruikt voor het bewijs van de te bestraffen overtreding. Daarop zijn evenwel uitzonderingen in de jurisprudentie geformuleerd ertoe strekkende dat verklaringen zonder de vereiste cautie wel kunnen worden gebruikt indien de vermeende overtreder niet door het ontbreken van de cautie is benadeeld (zie o.a. HR 16 november 1982, NJ 1983/283 en HR 13 september 1988, NJ 1989/454).

2. Feiten en procesverloop

Wat was er aan de hand in de zaak van 27 juni 2018? Na een tweetal inspectiebezoeken door de GGD is bij besluit van 23 mei 2014 aan appellante – houdster van diverse buitenschoolse opvangcentra in Amsterdam – een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012. Zo zou in strijd daarmee bij een van de opvangcentra de basisgroepen uit meer dan 20 kinderen hebben bestaan en werd er niet voldaan aan de ratio beroepskracht/kind.

In de procedure ontkent appellante de begane overtredingen niet, maar stelt zij wel dat de GGD-inspecteur heeft nagelaten de ondervraagde medewerkers de cautie te geven tijdens het inspectiebezoek. Daarbij voert appellante aan dat al voorafgaand aan het eerste inspectiebezoek het voornemen bestond aan appellante een boete op te leggen, om welke reden de aan haar opgelegde boetes dienen te worden vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de inspecteur inderdaad de cautie had moeten verlenen en dat dit ten aanzien van het tweede inspectiebezoek door het college is erkend, maar dat het nalaten daarvan geen gevolgen heeft voor de boete. In hoger beroep komt appellante op tegen dit oordeel en voert zij aan dat de inspecteur ook tijdens het eerste inspectiebezoek de cautie had moeten verlenen.

3. Het oordeel van de Afdeling

De Afdeling beoordeelt deze beroepsgrond aan de hand van de overwegingen in de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus conclusie van 17 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2017:1034). In die conclusie is in punt 4.3.4 onder meer opgemerkt dat in de formulering van artikel 5:10a Awb het zwijgrecht en de cautie aan de orde zijn op het moment dat iemand wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen bestraffende sanctie. Van een dergelijk verhoor is vervolgens sprake indien naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat deze plaatsvindt met oog op de oplegging van een boete. Dat heeft tot gevolg dat het zwijgrecht en de cautie niet aan de orde zijn in de fase waarin nog niet serieus wordt overwogen om de overtreding bestraffend af te doen, aldus de staatsraad advocaat-generaal. Hij signaleert vervolgens het volgende:

“4.3.8 De handhavende instanties moeten de cautie geven aan een persoon die wordt verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie. Aan getuigen behoeft de cautie niet te worden gegeven. Uit de wet en het EVRM vloeit niet voort dat in het kader van een controlebezoek waarbij vragen worden gesteld de cautie moet worden gegeven. Indien er sprake is van een wettelijk gesanctioneerde inlichtingenplicht en de te horen persoon derhalve het risico loopt te worden bestraft indien hij geen antwoord geeft op aan hem gestelde vragen, zal de verhorende ambtenaar echter goed eraan doen zich tevoren af te vragen of de betrokken persoon wellicht in een later stadium zou kunnen worden aangemerkt als degene aan wie een (bestuurlijke) bestraffende sanctie dient te worden opgelegd. Het geven van de cautie kan de later eventueel aan de verklaringen toekomende "bewijswaarde" veiligstellen. Anderzijds kan het beantwoorden van de gestelde vragen dan uiteraard niet meer worden afgedwongen.”

Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja, wanneer de GGD-inspecteur in de onderhavige zaak de cautie had moet geven en welke gevolgen dat met zich brengt als die cautie achterwege was gebleven, sluit de Afdeling aan bij de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. Zij overweegt voorts dat behalve bewijs dat is verkregen zonder dat daarvoor de cautie is verleend, ook het onder dwang verkregen bewijs niet kan worden gebruikt. Dat is in zoverre niet iets nieuws, maar legt wel weer even het spanningsveld van het zwijgrecht van artikel 5:10a Awb ten opzichte van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb bloot.

De kwestie over de al dan niet verleende cautie dooft vervolgens echter als een nachtkaars uit. Zo komt de Afdeling in rov. 7.4. tot de slotsom dat de GGD-inspecteur uitsluitend vragen heeft gesteld aan werknemers van het buitenschoolse opvangcentrum en dat zij niet hebben geantwoord uit naam van appellante. Dat betekent dat appellante “niet is verhoord met het oog op het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete” en dat de werknemers niet de cautie had moeten worden verleend. Concreet heeft dit tot gevolg dat de verklaringen van de werknemers aan het boetebesluit ten grondslag mogen worden gelegd.

Toch slaagde het beroep van appellante, zij het om redenen van geheel andere aard. De Afdeling oordeelde namelijk dat niet kon worden vastgesteld of het college conform haar handhavingsbeleid eerst een schriftelijke waarschuwing had gegeven. Gelet daarop kon het college geen boete opleggen op grond waarvan de Afdeling de beslissing op bezwaar vernietigt en de boetebeschikking herroept.

4. Conclusie

Hoewel de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal daadwerkelijk in een antwoord op de gestelde vraag voorziet, biedt de onderhavige uitspraak van de grote kamer geen verrassende, of baanbrekende overwegingen. Hieruit zou de lezer een spoortje teleurstelling kunnen ontwaren, maar dat is niet orde. Deze uitspraak bevat namelijk wel degelijk een meerwaarde. De Afdeling bevestigt immers wanneer het moment ontstaat waarop de cautie moet worden verleend en welke betekenis toekomt aan verklaringen die onder dwang zijn verkregen. Voor de uitvoeringspraktijk van de verschillende toezichthouders blijft dit een relevant aspect. De overgang van ‘bloot’ toezicht naar handhaving waarbij het opleggen van punitieve sancties tot de mogelijkheden behoort, blijft een grijs gebied en naar civiele maatstaven gemeten: afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niettemin bevestigt deze uitspraak dat de toezichthouder, al dan niet onder mandaat fungerend, zich continu ervan moet vergewissen welke verklaringen kunnen worden gebruikt of ten grondslag kunnen worden gelegd aan een boetebeschikking. Het spreekt voor zich dat dat niet altijd eenvoudig is in te schatten. Ten slotte kan in algemene zin worden geconcludeerd dat, ongeacht de vraag of sprake is van een voornemen tot boeteoplegging, de cautie niet hoeft te worden verleend aan personen, anders dan aan degene bij wie dit voornemen wel bestaat. Dat laatste lijkt mij in ieder geval een voor de toezichthouder werkbaar uitgangspunt.

Een link naar de uitspraak vindt u hier.