Net als de rechtbank Noord-Nederland heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak geoordeeld dat de koopovereenkomst tussen de Gemeente en Spaansen over de verkoop van grond aan de Gemeente staatssteun behelst, die ten onrechte niet is aangemeld. Evenwel anders dan de rechtbank, die oordeelde tot partiële nietigheid van de koop overeenkomst, komt het hof in het arrest van 6 november 2018 tot de conclusie dat de koopovereenkomst geheel nietig is. In zijn conclusie van 8 mei 2020 heeft A-G Drijber geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van zowel de Gemeente als Spaansen. De A-G is het eens met het hof.

Er is nog geen uitspraak van de Hoge Raad, maar de zaak leidt nu al tot een aantal praktische tips.

Lessen en tips voor de praktijk

• Staatssteun die voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van art. 107 VWEU moet worden gemeld bij de Commissie, behoudens enkele vrijstellingen.

• Wanneer de aan- en verkoop van gronden niet marktconform is, kan sprake zijn van staatssteun.

• Er is geen sprake van staatssteun en dus ook geen aanmeldingsverplichting indien het totale bedrag aan steun dat aan één onderneming wordt verleend niet hoger ligt dan EUR 200.000,- over een periode van drie belastingjaren. Dit is de zogeheten de-minimis-vrijstelling.

• Of een grondtransactie marktconform is kan bijvoorbeeld worden bepaald door een taxatie door een onafhankelijke taxateur of aan de hand van een van de andere methoden omschreven in de Mededeling.

• Als sprake is van staatssteun bij aan- en verkoop van gronden kan dit leiden tot algehele nietigheid van de onderliggende koopovereenkomst.

• Algehele nietigheid resulteert erin dat de gronden niet geleverd zijn (omdat een geldige titel (de koopovereenkomst) die voor rechtsgeldige overdracht vereist is, ontbreekt) en dat de koopsom geheel moet worden terugbetaald.

• Gemeenten en projectontwikkelaars doen er goed aan om bij alle overeenkomsten die zij sluiten na te gaan of er mogelijk sprake is van staatssteun.

• Voor zover er in het verleden overeenkomsten zijn gesloten en destijds niet is nagegaan of er sprake is van staatssteun valt aan te bevelen nu alsnog te onderzoeken of staatssteun aan de orde is. Gelet op de verjaringstermijn van tien jaar raden wij aan in ieder geval alle overeenkomsten vanaf 2010 na te lopen.

Casus

Spaansen en de Gemeente zijn in onderhandeling getreden over de koop van het Spaansen-terrein in Harlingen door de Gemeente. Spaansen en de Gemeente hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt en hebben daartoe in 2009 een koopovereenkomst gesloten. Zij hebben een koopprijs van EUR 8.500.000,- afgesproken waarbij de Gemeente een bedrag van EUR 6.500.000,- meteen voldoet en een bedrag van EUR 2.000.000,- na verplaatsing van het bedrijf van Spaansen en in ieder geval uiterlijk vijf jaar na juridische levering. In 2011 heeft Spaansen heeft de Gemeente verzocht om over te gaan tot betaling van het resterende deel van de koopsom van EUR 2.000.000,-. Vervolgens is de onderhavige procedure gestart, waarin de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst leidde tot (onrechtmatige) staatssteun.

Staatssteun bij grondtransacties

Art. 108 lid 3 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: “VWEU”) verplicht de lidstaten om het voornemen van staatssteun die aan de cumulatieve voorwaarden van art. 107 VWEU voldoet, aan de Europese Commissie (hierna: de “Commissie”) te melden. Soms is staatssteun vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting.

Er is sprake van een staatssteun indien aan de cumulatieve voorwaarden van art. 107 VWEU is voldaan:

• Het gaat om steun van de staat of om steun die met staatsmiddelen is bekostigd.

• Deze steun verschaft een selectief voordeel aan een of meer ondernemingen.

• Deze steun beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig (althans kan dat ongunstig beïnvloeden

• Deze steun vervalst de mededinging op de interne markt of dreigt die te vervalsen.

Als aan al deze voorwaarden wordt voldaan, moet de staatssteun zoals gezegd in beginsel worden gemeld bij de Commissie, waarna de Commissie beoordeelt of deze steun (on)verenigbaar is met de interne markt. Staatssteun die ten uitvoer wordt gelegd zonder dat deze bij de Commissie is aangemeld of tussen de aanmelding en de goedkeuring daarvan door de Commissie (de zogenaamde standstill-periode) is onrechtmatig.

In het algemeen geldt dat een overheid bij aan- of verkoop van gronden een marktconforme prijs dient te voldoen. Voor de beoordeling of sprake is van staatssteun en meer in het bijzonder of een grondtransactie markconform is, biedt de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip staatssteun van 18 mei 2016 (hierna: de “Mededeling”) handvatten. Om te bepalen of een transactie markconform is hanteert de Commissie het criterium van een particuliere marktdeelnemer in de markteconomie (r.nrs. 73 e.v. Mededeling). Of een grondtransactie marktconform is, kan worden bepaald aan de hand van de volgende vier methoden (r.nr. 83 e.v. Mededeling):

1. een transactie op voet van gelijkheid;

2. de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) door middel van concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedures;

3. benchmarking; en

4. andere algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethodes, zoals bijvoorbeeld een taxatie door een onafhankelijke taxateur.

Hof: nietigheid van de gehele koopovereenkomst

Net als de rechtbank oordeelt het hof op basis van de hiervoor weergegeven criteria dat sprake is staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, die had moeten worden gemeld bij de Commissie. Anders dan de rechtbank leidt dat volgens het hof echter niet tot partiële nietigheid maar tot nietigheid van de gehele koopovereenkomst. Waar de rechtbank slechts een correctie op de koopprijs toepaste vanwege het verstrekte voordeel, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de verstrekte staatssteun veel verstrekkender zijn. Volgens het hof zou Spaansen de koopsom van € 8.500.000 onder normale marktomstandigheden niet hebben verkregen. Toepassing van partiële nietigheid komt namelijk erop neer dat de Gemeente wordt beloond voor het schenden van haar notificatieplicht. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof afbreuk gedaan aan het nuttige effect van de aanmeldingsverplichting van art. 108 lid 3 VWEU doordat hiermee de Gemeente een verminderde prikkel heeft de maatregel aan te melden. Alleen al om deze reden is een partiële vernietiging van de koopovereenkomst niet op zijn plaats. Het hof is verder van oordeel dat de koopprijs in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst en dat ook om die reden partiële nietigheid niet mogelijk is. Verder is van belang dat Spaansen nimmer de bedoeling heeft gehad het Spaansen-terrein voor EUR 6.250.000,- aan de Gemeente te verkopen.

Conclusie A-G Drijber: nietigheid van de gehele koopovereenkomst

In een goed gedocumenteerde en lezenswaardige conclusie zet A-G Drijber uiteen waarom hij van mening is dat het hof terecht heeft aangenomen dat sprake is van staatssteun en dat dit moet leiden tot algehele nietigheid van de overeenkomst (in plaats van de door de rechtbank voorgestane partiële nietigheid).

Is er sprake van staatssteun?

Spaansen heeft in haar (incidentele) cassatieberoep de vraag aan de orde gesteld of er überhaupt sprake is van staatssteun. De A-G is van mening dat dit het geval is. Hij overweegt dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of een marktconforme prijs is betaald, niet veel meer kan doen dan overeenkomstig de regels over stelplicht en bewijslast te toetsen of een bepaald bedrag staatssteun behelst of juist niet. De rechter zal zich veelal kunnen baseren op een of meer rapporten van partijdeskundigen. Hij kan dergelijke rapporten slechts terughoudend toetsen door te beoordelen of zij uitgaan van realistische en consistente aannames en of de uitkomsten deugdelijk zijn onderbouwd en aannemelijk voorkomen. In voorkomend geval kan de rechter zelf bij tussenuitspraak een deskundigenbericht gelasten. De overeenkomst is volgens de A-G verder niet gesloten in verband met een naderende onteigening, zodat er ook om die reden geen aanleiding is om niet uit te gaan van staatssteun. Er moeten concrete aanwijzingen bestaan dat de overheid werkelijk tot onteigening over zal gaan als geen minnelijke overeenkomst wordt gesloten en daarvan was volgens het hof niet gebleken. De A-G vindt het feitelijke oordeel van het hof dat € 8.500.000 geen marktconforme prijs voor het terrein is, niet onbegrijpelijk. Door het Terrein in ongesaneerde staat te kopen heeft de Gemeente naar de opvatting van de A-G uitdrukkelijk het risico genomen dat de kosten van sanering uiteindelijk hoger zouden uitvallen dan de begrote saneringskosten van ruim € 2 miljoen. Van deze onzekerheid zou normaal gesproken een prijsverlagend effect moeten uitgaan. Ook het beroep van Spaansen op de De minimis-verordening slaagt volgens de A-G niet. Voor de beantwoording van de vraag of de staatssteun onder de De minimis-drempel blijft, is niet relevant dat de Gemeente € 2.000.000 van de koopprijs nog niet heeft betaald. Beslissend is de omvang van de steunmaatregel die ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst is verleend en niet het bedrag dat sindsdien door de Gemeente is uitgekeerd. Staatssteun wordt verkregen op het moment waarop voor de begunstigde aanspraak ontstaat op de voorgenomen steun. Het moment waarop het voordeel wordt overgemaakt is niet relevant.

Leidt de staatssteun tot partiële of algehele nietigheid?

De Gemeente heeft in haar (principale) cassatieberoep betoogd dat de staatssteun slechts tot partiële nietigheid van de overeenkomst leidt. De A-G stelt in dit verband voorop dat het gaat om de uitleg en de toepassing van art. 3:41 BW. Het Unierecht speelt (slechts) in die zin een rol dat de sanctie die de nationale rechter overeenkomstig zijn nationale recht verbindt aan schending van art. 108 lid 3 VWEU, moet voldoen aan de door het Hof van Justitie gestelde randvoorwaarden. Afhankelijk van de feiten kan de uitkomst bij staatssteun in het ene geval algehele nietigheid van de rechtshandeling zijn terwijl in het andere geval partiële nietigheid meer is aangewezen. Een voordeel van partiële nietigheid kan volgens de A-G zijn dat maatwerk kan worden geleverd. Er hoeft minder overhoop te worden gehaald dan soms het geval is bij algehele nietigheid. Als het om de koopprijs in een koopovereenkomst gaat, is het naar zijn aard echter lastig om tot partiële nietigheid te komen. Los van deze juridisch-technische belemmering ziet de A-G als mogelijk bezwaar tegen het aannemen van partiële nietigheid van een koopovereenkomst dat de rechter de koopprijs aanpast, in sommige gevallen tot een prijs waartegen de begunstigde van de steun de koopovereenkomst nooit zou hebben gesloten.

De A-G kan zich vinden in de beslissing van het hof dat is onderzocht of de koopovereenkomst (al dan niet partieel) nietig was. Volgens de A-G verplicht het Unierecht de rechter niet tot het toepassen van alternatieve remedies als ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad, laat staan ambtshalve. Bovendien is volgens de A-G niet voldaan aan de voorwaarden voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. In dit geval kon volgens de A-G van partiële nietigheid voor de Gemeente een verminderde prikkel uitgaan om de koop (tijdig) bij de Commissie aan te melden omdat de Gemeente dan het Terrein had mogen houden en de koopprijs naar beneden zou worden bijgesteld. Ook indien een deel van de koopprijs als steunmaatregel is aan te merken, kan algehele nietigheid van de koopovereenkomst aangewezen zijn. Sterker nog nietigheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW ziet op de gehele rechtshandeling, tenzij is voldaan aan de voorwaarden van art. 3:41 BW. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat geen plaats is voor partiële nietigheid van de koopovereenkomst, is algehele nietigheid hier passend, zo meent de A-G. Bij een koopovereenkomst, staat de koopprijs in onverbrekelijk verband met de rest van de overeenkomst. De koopprijs kan immers niet op zich zelf bestaan en zonder koopprijs is er geen koopovereenkomst. De discussie betreft hier echter een punt dat vooraf gaat aan de vraag naar het onverbrekelijk verband, te weten of de koopprijs kan worden gesplitst in een nietig gedeelte (bedrag aan staatssteun) en een rechtsgeldig gedeelte (rest koopprijs).

In beginsel is een koopprijs niet splitsbaar. Dat geldt volgens de A-G - kort gezegd - ook als wordt aangenomen dat die koopprijs voor een deel staatssteun vormt. De ondeelbaarheid van de koopprijs brengt volgens de A-G in de regel mee dat ook het als staatssteun aangemerkte bedrag in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. Het rechtsgevolg is dan algehele nietigheid. Aan de voorwaarden voor het aannemen van partiële nietigheid is dan niet voldaan. Deze algehele nietigheid, voldoet volgens de A-G aan de Unierechtelijke randvoorwaarden van doeltreffendheid en proportionaliteit. De A-G sluit zich verder aan bij het oordeel van het hof dat Spaansen niet is gehouden wettelijke rente te vergoeden over het terug te betalen bedrag.

Ten slotte

Het wachten is nu op het arrest van de Hoge Raad. We zijn benieuwd of de Hoge Raad zich net als de A-G schaart achter de opvattingen van het hof. Wat de Hoge Raad ook beslist, het staat nu al vast dat het arrest richtinggevend zal zijn voor de staatssteunpraktijk. Het belang van de zaak kan bijna niet worden overschat. De gevolgen van staatssteun zijn nu eenmaal verstrekkend. Het verdient daarom aanbeveling hier al bij het aangaan van overeenkomsten aandacht aan te besteden. Zo kan een domper achteraf worden voorkomen.

Wij zijn vanzelfsprekend graag behulpzaam bij het nagaan of er sprake is van ontoelaatbare staatssteun.

Dit blog is geschreven door Delila Fejzović en Ruben Wiegerink.