Deze handvatten zijn daarbij van belang:

• de vaststelling dat sprake is van een niet marktconforme prijs kan worden voorkomen door voorafgaand aan de grondtransactie een onafhankelijke taxatie plaats te laten vinden of doordat de overheid een openbare biedprocedure organiseert;

• indien desondanks toch in rechte wordt vermoed dat sprake is van een niet marktconforme prijs – oftewel dat sprake is van een selectieve bevoordeling als bedoeld in art. 107 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – moet het tegendeel worden bewezen. Daarbij kan niet worden volstaan met het zaaien van twijfel. Anders gezegd: tegenbewijs leveren is onvoldoende;

• er dient tegendeelbewijs te worden aangeleverd. Dat betekent dat het bewijsmateriaal de rechter materieel in staat moet stellen te kunnen beoordelen of de grondtransactie inderdaad tegen een marktconforme prijs heeft plaatsgevonden. Pas dan kan de rechter oordelen dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun;

• tegendeelbewijs kan bijvoorbeeld worden geleverd door het leveren van een taxatierapport. In dit taxatierapport mag worden uitgegaan van het scenario dat de overheid handelt als een Market Economy Operator, een economisch handelende particuliere verkoper. Voorwaarde hiervoor is wel dat er geen twijfel bestaat over de hoedanigheid van de overheid als marktdeelnemer. Dit zal in principe het geval zijn indien de overheid bedrijfsgrond aan een onderneming verkoopt, waarbij het behoud van werkgelegenheid als achterliggend doel van de overheid geen ander licht op haar hoedanigheid laat schijnen.

Rechtbank Den Haag heeft recent een voor de praktijk nuttig vonnis gewezen over deze materie. Het betrof een geding tussen de gemeente Deurne (“de Gemeente”) enerzijds en Bouw- en exploitatiemaatschappij BEM B.V. (hierna: “BEM”) en de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: “de Bank”) anderzijds (rechtbank Den Haag 23 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:13367). De vraag was aan de orde of de Gemeente bij een grondtransactie tussen de Gemeente en BEM in strijd met art. 107 VWEU staatssteun heeft verleend, omdat volgens de Gemeente geen marktconforme prijs door BEM is voldaan. Eerder schreven mijn collega Delila Fejzović en ik een blog over de verstrekkende gevolgen van staatssteun voor grondtransacties met projectontwikkelaars. In deze rechtbankuitspraak staan centraal de bewijsmaatstaf bij een vermoeden van ongeoorloofde staatssteun vanwege een selectieve bevoordeling en de toepasselijkheid van het zogenaamde Market Economy Operator beginsel, het MEO-beginsel.

Casus

De Gemeente heeft bij koopovereenkomst van 15 september 2010 perceel A aan BEM verkocht met als doel daar door BEM een bedrijfspand te laten verwezenlijken. Perceel B is bij ‘allonge’ – een document met aanvullende afspraken behorend bij de koopovereenkomst – (“de Allonge”) door de Gemeente in bruikleen aan BEM gegeven. In de Allonge is ook overeengekomen dat de Gemeente perceel B uiterlijk na vijf jaar voor een koopsom van € 1,- aan BEM zal aanbieden. Verder heeft BEM met de Gemeente en de Bank, de medefinancier van het onderliggende project, een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de Gemeente alle rechten uit de Allonge aan een door de Bank aan te wijzen derde zal overdragen indien BEM haar verplichtingen jegens de Bank niet na zou komen.

In 2016 heeft de Gemeente BEM in het kader van een grootschalig grondtransactieonderzoek benaderd met de vraag de in de Allonge gemaakte afspraken aan te passen. De afspraken bleken volgens haar staatssteunrechtelijk niet houdbaar. Dit concludeerde de Gemeente mede op basis van de marktconforme bandbreedte van de grondprijzen, die volgde uit een in haar opdracht opgesteld taxatierapport. Verder zou de Allonge niet op de reguliere wijze binnen de Gemeente zijn gearchiveerd. Op de Allonge was een post-it geplakt met de tekst dat deze niet mocht worden gearchiveerd. Ook BEM heeft een taxatierapport laten uitbrengen. De Gemeente en BEM hebben echter geen overeenstemming bereikt over het aanpassen van de Allonge, waarop de Gemeente in deze procedure onder meer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de Allonge en de overeenkomst tussen de Gemeente, BEM en de Bank resulteren in onrechtmatige staatssteun ex art. 107 lid 1 jo. 108 lid 3 VWEU en nietig zijn.

Belangrijk is dat de procedure als uitgangspunt heeft dat de Gemeente deze is gestart om vastgesteld te krijgen of de Gemeente zelf met het sluiten van de Allonge en de overeenkomst tussen haar, de Bank en BEM, in strijd heeft gehandeld met het Unierechtelijk verbod op ongeoorloofde staatssteun. Dat is vaker aan de orde in dit soort zaken.

Rechtbankoverwegingen

Criteria staatssteun

De rechtbank begint haar inhoudelijke beoordeling met een uiteenzetting van de cumulatieve voorwaarden ex art. 107 lid 1 VWEU, waaraan moet zijn voldaan wil sprake zijn van verboden staatssteun (rov. 4.2-4.3, zie tevens het eerder genoemde blog). De focus verschuift vervolgens naar de voorwaarde of sprake is van een selectieve bevoordeling van een bepaalde onderneming, in casu BEM. Van een selectieve beoordeling is sprake indien een prijs niet marktconform is. Andersom geredeneerd leveren de economische transacties die worden aangegaan door de overheid juist géén voordeel op en vormen zij dus geen staatssteun als zij marktconform zijn. In de (Europese) rechtspraak is het MEO-beginsel, ook wel MEO-criterium genoemd, ontwikkeld om te bepalen of er een voordeel wordt verleend aan een partij wanneer de overheid een transactie aangaat. Leidend is dat de gedragingen van een overheidsinstantie vergelijkbaar moeten zijn met die van vergelijkbare particuliere economische spelers onder normale marktomstandigheden. De vraag is dus steeds of de overheidsinstantie heeft gehandeld zoals een marktdeelnemer in een markteconomie in een vergelijkbare situatie had gedaan. Daarbij wordt alleen rekening gehouden met de voordelen en de verplichting in verband met de rol van de overheid in de hoedanigheid van marktdeelnemer en worden alle omstandigheden van de specifieke zaak in aanmerking genomen (de zogenoemde ‘contextbenadering’) (rov. 4.4-4.5).

Grondtransactie tegen marktconforme prijs?

De rechtbank gaat vervolgens over tot toepassing van het door haar beschreven kader op de specifieke casus. Via de contextbenadering neemt zij het vermoeden aan dat de Allonge een selectieve bevoordeling van BEM heeft opgeleverd. De Gemeente is namelijk ten gunste van BEM afgeweken van haar grondprijzenbeleid, heeft de percelen niet door een onafhankelijke deskundige laten taxeren voor het aangaan van de grondtransactie en heeft de percelen die feitelijk één geheel vormden niet in één overeenkomst verkocht (rov. 4.8-4.11).

BEM heeft echter de mogelijkheid om met (tegen)bewijs aan te tonen dat er geen (vermoeden van) selectieve bevoordeling is. Zij kan hierbij niet volstaan met het enkel ‘ontzenuwen’ van dit vermoeden door hier twijfel over te zaaien, zo overweegt de rechtbank. Dit heeft te maken met de vergaande verplichting voor de rechter op grond van art. 108 VWEU bescherming te bieden tegen niet-aangemelde ongeoorloofde staatssteun. De rechtbank moet op grond van het bewijs dat BEM aanlevert materieel kunnen beoordelen of de percelen grond geleverd zijn tegen een marktconforme prijs en dat dus geen sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun. In de praktijk komt dit dus neer op het moeten leveren van tegendeelbewijs (rov. 4.12).

BEM levert dit tegendeelbewijs door een taxatierapport in het geding te brengen waarmee zij de marktconformiteit van de prijs van de gronden onderbouwt en tevens de juistheid van /grondprijzenanalyse in het taxatierapport van de Gemeente betwist. Het belangrijkste punt uit het taxatierapport van BEM is dat de Gemeente in haar rapport ten onrechte geen betekenis heeft gegeven aan het MEO-criterium. De Gemeente beweert dat de grondtransactie met BEM is gesloten op publieke beleidsmatige gronden, namelijk het behoud van werkgelegenheid. Daarom is niet gebleken dat de Gemeente bij het aangaan van de Allonge heeft gehandeld in de hoedanigheid van marktdeelnemer, waardoor het rapport zijdens BEM uitgaat van een verkeerde methode om de grondprijs te berekenen. Dit rapport gaat namelijk uit van het scenario waarin een economisch handelende particuliere verkoper centraal staat en dit zou de Gemeente dus juist niet zijn (rov. 4.16-4.17).

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er echter geen twijfel dat de Gemeente tijdens de grondtransactie met BEM in haar hoedanigheid van marktdeelnemer heeft gehandeld. Deze hoedanigheid volgt uit de aard van de handeling, namelijk het verkopen van bedrijfsgrond aan een onderneming. Het beroep van de Gemeente op het arrest Commissie/EDF (ECLI:EU:C:2012:318) - waarin er wel twijfel bestond over of de overheid in haar hoedanigheid van marktdeelnemer handelde – wordt daarom verworpen. Dat het behoud van werkgelegenheid als achterliggend doel voor de Gemeente heeft meegespeeld, maakt niet dat zij als overheid heeft opgetreden. Bij de toepassing van het MEO-criterium moet bovendien worden geabstraheerd van redenen van overheidsbeleid en dus doet het achterliggende doel van de Gemeente in het geheel niet ter zake. Verder kunnen volgens de rechtbank de gegevens uit het taxatierapport van BEM worden aangemerkt als objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie weergeven zoals die bestond op het tijdstip dat tot de grondtransactie werd besloten (rov. 4.18-4.19).

Geen bevoordeling, dus geen staatsteun

De rechtbank komt tot de conclusie dat BEM met haar in het geding gebrachte taxatierapport is geslaagd in het leveren van tegendeelbewijs. Het vermoeden dat de grondtransactie haar een selectieve bevoordeling heeft opgeleverd is daarmee van tafel geveegd. Dat betekent dat er géén sprake is van ontoelaatbare staatssteun, omdat niet aan alle voorwaarden uit art. 107 lid 1 VWEU is voldaan, en dat de vorderingen van de Gemeente worden afgewezen. De Allonge kan in stand blijven.

Slotsom

Staatssteun die voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van art. 107 VWEU moet worden gemeld bij de Commissie, behoudens enkele vrijstellingen. Wanneer de aan- en verkoop van gronden niet marktconform is, kan sprake zijn van staatssteun. Als sprake is van staatssteun bij aan- en verkoop van gronden kan dit leiden tot algehele nietigheid van de onderliggende koopovereenkomst.

In de uitspraak die in dit blog wordt besproken was uiteindelijk volgens de rechtbank geen sprake van ontoelaatbare staatssteun en niet van nietigheid van de overeenkomst. De uitspraak illustreert desalniettemin dat het voor beide partijen van belang is bij het aangaan van koopovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende afspraken ten aanzien van gronden na te gaan of sprake is van ontoelaatbare staatssteun. Dit voorkomt discussie achteraf. Als een gemeente erachter komt dat er in het voortraject iets is misgegaan, kan zij er ook nog voor kiezen de transactie alsnog te melden bij de Europese Commissie, zodat zij op die manier kan achterhalen of er sprake is geweest van toekenning van ontoelaatbare staatsteun.

Vanzelfsprekend zijn wij graag bereid u te adviseren of sprake is van ontoelaatbare staatssteun en alle bewijsrechtelijke kwesties die hierbij spelen.